W polskim prawie nie uznaje się tzw. przestępstw z nienawiści za pojęcia prawne. W kodeksie karnym znajdują się natomiast zapisy dotyczące przestępstw na tle dyskryminacji, do których nie została zaliczona dyskryminacja ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową. W związku z tym wypowiedź Agnieszki Dziemianowicz-Bąk uznajemy za prawdziwą.

Czym są przestępstwa z nienawiści?

Zgodnie z definicją Biura Instytucji Demokratycznych i Praw Człowieka Organizacji Bezpieczeństwa i Współpracy w Europie (ODIHR‑OSCE) przestępstwa z nienawiści to czyny przestępcze motywowane uprzedzeniami wobec określonych grup ludzi, przykładowo groźby, zniszczenie mienia, napaść, morderstwo. Aby czyn został uznany za przestępstwo z nienawiści, musi stanowić przestępstwo w świetle prawa karnego. 

Drugim warunkiem jest to, że ofiara przestępstwa zostaje dobrana ze względu na faktyczne bądź domniemane powiązanie lub udzielanie wsparcia grupie wyróżniającej się pewnymi cechami charakterystycznymi dla jej członków, takimi jak rasa, narodowość bądź pochodzenie etniczne, język, kolor skóry, religia, płeć, wiek, niepełnosprawność fizyczna lub psychiczna, orientacja seksualna itp.

Przestępstwa z nienawiści w polskim prawie

Zakaz dyskryminacji wyrażony został przede wszystkim w art. 32 ust. 2 Konstytucji, zgodnie z którym nikt nie może być dyskryminowany w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny. 

W polskim kodeksie karnym normy poświęcone przestępstwom na tle dyskryminacji znalazły się w artykułach: 119, 256 i 257. Pierwszy z nich dotyczy stosowania przemocy lub gróźb bezprawnych wobec grupy osób lub poszczególnej osoby z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej, wyznaniowej lub z powodu jej bezwyznaniowości. Za tego typu przestępstwo grozi kara pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Przez przynależność należy rozumieć nie tylko sformalizowane i zorganizowane grupy społeczne, ale wszystkie zbiorowości, które mogą być przedmiotem dyskryminacji z racji wyraźnych odrębności wynikających np. urodzenia, pochodzenia, rasy, religii, głoszonych poglądów politycznych.

Za przemoc uznaje się oddziaływanie środkami fizycznymi, mające na celu uniemożliwienie bądź przełamanie oporu zmuszanego, co ma nie dopuścić do powstania lub wykonania jego decyzji woli. Przemoc nie musi dotykać bezpośrednio osoby – wystarczy, by owa przemoc dotykała człowieka lub grupę osób pośrednio przez użycie siły fizycznej na przedmiocie, np. przebicie opon w samochodzie w celu unieruchomienia pojazdu. 

Groźbą bezprawną jest natomiast groźba karalna i groźba spowodowania postępowania karnego lub rozgłaszania wiadomości uwłaczających czci zagrożonego czy też jego osoby najbliższej. Groźba ta nie musi być związana z obawą popełnienia na pokrzywdzonym czynu przestępczego, wystarczy, że wywoła u niego obawę lub strach.

Art. 256 odnosi się z kolei do propagowania faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa, a także nawoływania do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość. 

W myśl przepisów zabronione jest rozpowszechnianie tego typu treść przez:

• produkowanie – czynności opierające się na działaniach technicznych i organizacyjnych, które są niezbędne do wytworzenia materiału, jakim jest powstanie przedmiotu zawierającego określoną treść (np. przedsiębiorca, producent filmu czy jego reżyser lub scenarzysta, autor książki, autor zdjęć, wydawca czasopisma),
• utrwalanie – zapisywanie czy powielanie w dowolnej formie (np. na nośniku danych czy poprzez tworzenie kserokopii, mikrofilmów itp.),
• sprowadzanie – wprowadzanie takich przedmiotów na terytorium Polski z zagranicy,
• nabycie – uzyskanie od innej osoby przedmiotów wskazanych w kodeksie karnym pod dowolnym tytułem prawnym (np. sprzedaż, darowizna, zamiana),
• przechowywanie – przetrzymywanie przedmiotów w miejscu uważanym za bezpieczne,
• posiadanie – faktyczne władztwo nad rzeczą,
• prezentowanie – okazywanie przedmiotów, które zawierają zakazane treści w taki sposób, że mogą się z nimi zapoznać inne osoby,
• przewożenie – związane z przemieszczaniem przedmiotów, zarówno na terytorium Polski, jak i poza nim, przez samego sprawcę przy użyciu dowolnego środka transportu,
• przesyłanie – przyczynianie się do przemieszczenia przedmiotów przez użycie pośrednika, np. poczty czy firmy kurierskiej (a nawet grzecznościowo poproszonej o to osoby); nie zalicza się do tego przesyłanie treści w formie elektronicznej, ponieważ w takim przypadku nie będzie przedmiotu, który byłby nośnikiem tych treści, co jest warunkiem zrealizowania znamion przestępstwa.

Kara grożąca za wszystkie te przestępstwa to grzywna, ograniczenie wolności albo pozbawienie wolności do lat 2. Odpowiedzialność za wymienione czyny zostaje wyłączona, gdy sprawca popełnił je w ramach działalności artystycznej, edukacyjnej, kolekcjonerskiej lub naukowej. 

Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z 2002 roku warunkiem karalności propagowania faszystowskiego lub totalitarnego ustroju państwa jest publiczny charakter zachowania sprawcy – mowa tu więc o propagowaniu wobec większej, bliżej nieokreślonej liczby osób. Nie stanowi zatem przestępstwa dopuszczenie się tego typu dyskryminującego zachowania np. na zamkniętym spotkaniu towarzyskim, seminarium naukowym czy w gronie rodzinnym. Jak czytamy w uchwale, propagowanie „może, ale nie musi być połączone z pochwalaniem. Można bowiem coś publicznie pochwalać bez zamiaru propagowania, jak i propagować nie pochwalając tego, co się propaguje”.

Zgodnie z policyjnymi statystykami w 2016 roku (najnowsze dostępne dane) wszczęto 366 postępowań z art. 256. Stwierdzono 374 przestępstw.

Kolejny artykuł, 257, mówi o znieważeniu lub naruszeniu nietykalności cielesnej osoby lub grupy z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej albo z powodu jej bezwyznaniowości. Przestępstwo to zagrożone jest karą pozbawienia wolności do lat 3. Znieważanie oznacza w tym kontekście zachowanie, które uwłacza godności człowieka, wyraża pogardę wobec niego. Ocenę danej wypowiedzi jako znieważającej przeprowadzać należy z odwołaniem się do dominujących w społeczeństwie norm obyczajowych. W większości wypadków ocena określonej wypowiedzi uzależniona będzie od użytego kontekstu.

Natomiast naruszenie nietykalności cielesnej to zachowanie sprawcy, które powoduje niechciany kontakt fizyczny ciała ofiary z ciałem sprawcy lub innym przedmiotem czy substancją, ale nie powoduje naruszenia czynności narządu ciała lub rozstroju zdrowia, nie musi też powodować bólu czy innych cierpień fizycznych. Będzie to zdarzenie nienarażające zdrowia na szwank, niepowodujące żadnych zmian anatomicznych lub fizycznych w organizmie człowieka i niepozostawiające na jego ciele żadnych śladów lub – co najwyżej – nieznaczny lub przemijający ślad w postaci niewielkiego i krótkotrwałego zasinienia. Do tego rodzaju czynności sprawczej zalicza się m.in.: kopnięcie, uderzenie, np. głową czy kijem, pchnięcie, oblanie nieczystościami, oplucie czy szarpanie za ubrania. 

W 2016 roku z art. 257 wszczęto 242 postępowania, a stwierdzono 251 popełnionych przestępstw. 

Czy polskie prawo mówi coś o zakazie dyskryminacji ze względu na orientację seksualną?

Oprócz zapisów w Konstytucji i kodeksie karnym ochronę przed dyskryminacją zapewniać ma również m.in. ustawa z dnia 3 grudnia 2010 roku o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania. Znalazł się w niej zapis o zakazie dyskryminacji ze względu na orientację seksualną. Obejmuje on jednak obszar zatrudnienia. W myśl przepisów przestępstwem jest nierówne traktowanie w zakresie m.in. kształcenia zawodowego i dokształcania, a także działania w związkach zawodowych.

Podobnie wygląda to z zakazem dyskryminacji ze względu na płeć – a więc także tożsamość płciową. Zapisy ustawy obejmują wyłącznie obszar zatrudnienia, warunków korzystania z zabezpieczenia społecznego i dostępu do usług.

Zapis dotyczący zakazu dyskryminacji pracownika z powodu jego orientacji orientacji seksualnej lub ze względu na płeć znajduje się także w art. 11³ kodeksu pracy.

W marcu 2016 roku Rzecznik Praw Obywatelskich skierował do Trybunału Konstytucyjnego wniosek o stwierdzenie niezgodności z Konstytucją niektórych przepisów ustawy. Chodziło o zamknięty katalog przesłanek dyskryminacyjnych oraz uzależnienie zakresu ochrony od cechy osobistej pokrzywdzonego. Wniosek został jednak przez Rzecznika wycofany, a postępowanie umorzone. Pogląd Rzecznika o niekonstytucyjności tych regulacji został jednak podtrzymany, co zostało potwierdzone w wystąpieniu generalnym do Pełnomocnika Rządu ds. Równego Traktowania z 31 lipca 2019 roku. 

W uzasadnieniu tym czytamy, że „Ustawa o równym traktowaniu najszerszą ochronę przyznaje (…) osobom traktowanym nierówno ze względu na rasę, pochodzenie etniczne lub narodowość, najsłabiej chroni zaś ofiary dyskryminacji ze względu na religię, wyznanie, światopogląd, wiek, niepełnosprawność i orientację seksualną”. Podobne argumenty znalazły się w publikacji „Sytuacja prawna osób nieheteroseksualnych i transpłciowych w Polsce”, zawartej w biuletynie Rzecznika Praw Obywatelskich.

W 2014 roku rezolucję w sprawie unijnego planu przeciwdziałania homofobii i dyskryminacji ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową przyjął Parlament Europejski, który wezwał Komisję Europejską, państwa członkowskie oraz odpowiednie agencje do podjęcia współpracy w sprawie kompleksowej polityki ochrony praw podstawowych osób LGBTI. Parlament wyraził jednocześnie przekonanie, że Unia Europejska „nie posiada aktualnie kompleksowej polityki ochrony praw podstawowych osób LGBTI”. Z kolei w rezolucji z listopada 2019 roku Parlament wezwał Polskę do potępienia dyskryminacji osób LGBTI i unieważnienia uchwał uderzających w prawa tej społeczności. Sprawa miała związek z tzw. strefami wolnymi od LGBT, czyli serią uchwał samorządów terytorialnych, zgodnie z którymi niektóre tereny miały być wolne od ideologii LGBT. 

Rezolucje wydawane przez instytucje Unii Europejskiej nie są jednak wiążące dla państw członkowskich.

Homofobia w statystykach

Informacje na temat przestępstw z nienawiści w poszczególnych państwach zbiera Biuro Instytucji Demokratycznych i Praw Człowieka Organizacji Bezpieczeństwa i Współpracy w Europie. Dane dotyczące Polski przekazywane są przez Ministerstwo Spraw Wewnętrznych, Komendę Główną Policji, Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Biuro Postępowań Przygotowawczych Prokuratury Generalnej, Ministerstwo Sprawiedliwości, Instytut Pamięci Narodowej i Biuro Rzecznika Praw Obywatelskich.

Najnowsze dane obejmują rok 2018. Wtedy to w Polsce Policja odnotowała 1 117 przestępstw z nienawiści, w tym najwięcej (197) dotyczących antysemityzmu. Na drugim miejscu znalazły się przestępstwa wynikające z rasizmu i ksenofobii (174 przypadki). Jeśli chodzi o dyskryminację ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową, odnotowano zaledwie 7 przypadków. 

Liczba ta prawdopodobnie jednak nie jest miarodajna. Z badań „Sytuacja społeczna osób LGBTA w Polsce. Raport za lata 2015-2016” przeprowadzonych przez Kampanię Przeciw Homofobii, Lambdę Warszawa i fundację Trans-Fuzja wynika bowiem, że blisko 70 proc. respondentów o orientacji homoseksualnej, biseksualnej lub aseksualnej, a także będących osobami transseksualnymi, doświadczyło przemocy w ciągu dwóch ostatnich lat. Jak czytamy, spośród 3 122 aktów przemocy zgłoszone zostały jedynie 104, związane najczęściej z przemocą fizyczną. 

Osoby doświadczające dyskryminacji ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową często rezygnują ze zgłaszania tego typu zdarzeń na policję, ponieważ z punktu widzenia kodeksu karnego, jak słusznie zauważyła Agnieszka Dziemianowicz-Bąk, nie jest to przestępstwo. Zakres zastosowania ustawy o równym traktowaniu również jest ograniczony. Z tego względu osoby doświadczające dyskryminacji zmuszone są stosować inne środki ochrony. W sprawach dyskryminacyjnych znajdują niekiedy zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego o ochronie dóbr osobistych. W sprawach dyskryminacji w obszarze opieki zdrowotnej dodatkowo zastosowanie znajdują przepisy ustawy o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta.

Z badań Agencji Praw Podstawowych (agencja Unii Europejskiej) wynika, że osoby pokrzywdzone przestępstwem lub incydentami z nienawiści często rezygnują ze zgłaszania tego typu spraw ze względu na wrogość policji, której wcześniej doświadczyli. Innymi przyczynami mogą być niechęć do „ujawnienia się” i obawa przed społecznym napiętnowaniem, a także tzw. homofobia zinternalizowana. Zjawisko to ma miejsce wtedy, kiedy osoba doświadcza dyskryminacji na tyle często, że zaczyna akceptować powszechną homofobię jako „naturalną kolej rzeczy”.